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13663六肖中特一帆风顺:全體股東一致同意條款法律效力及其適用

時間:2018-12-21 來源:法學雜志 作者:王建文,孫清白 本文字數:14127字

六肖中特免费公开109 www.cffyz.icu   摘    要: 為彌補“資本多數決”適用的缺陷, 近年來多有通過公司章程約定股東會決議須經“全體股東一致同意”的案例出現。實踐中, 全體股東一致同意條款又有概括型和列舉型兩種表現形式。當前司法實務在認定該類條款的法律效力上分歧較大, 肯定或否定該類條款法律效力的論證均不夠深入且未結合全體股東一致同意條款的兩種表現形式展開。通過對《公司法》有關條文及相關公司法理論的分析可以發現, 列舉型全體股東一致同意條款在非公眾公司章程中通常具有法律效力, 概括型全體股東一致同意條款在非公眾公司章程中僅具有個案適用的可能性。由于公眾公司股東人數較多、股東變動頻繁、股東之間缺乏人合性, 全體股東一致同意條款在公眾公司中不具有可適用性。

  關鍵詞: 一致同意; 資本多數決; 公司章程; 公眾公司; 非公眾公司;

全體股東一致同意條款法律效力及其適用

  Abstract: In order to make up the shortage of majority decision based on capital, some companies have adopted unanimity provisions of all shareholders in the articles of association over the recent years. Unanimity provisions of all shareholders can be divided into two forms: general unanimity provisions of all shareholders and enumerative unanimity provisions of all shareholders. Judicial decisions have divergence on whether these provisions are legal or not and the judicial arguments have nothing to do with the two forms of these provisions. Through the analysis of relevant clauses and theories of Chinese Company Law, a conclusion can be made that enumerative unanimity provisions of all shareholders are usually valid while general unanimity provisions of all shareholders can only be used individually in the articles of association of non-public companies. Since public companies usually have more shareholders and these shareholders lack personal reliance, unanimity provisions of all shareholders cannot be used in the articles of association of public companies.

  Keyword: unanimity; majority decision based on capital; articles of association; public companies; non-public companies;

  一、問題的提出

  “資本多數決” (the rule of majority decision based on capital) 1是股東會決議的主要形成方式。盡管“資本多數決”體現了資本民主, 對平衡股東間的利益沖突、促使公司快速有效地形成決議、?;す啥耐蹲嗜惹櫧鸕攪司藪笞饔? 2但其缺陷也早已被市場洞悉。從2015年開始的“寶萬之爭”至今仍在發酵, 其中涉及的一系列核心爭議的背后就是對“資本多數決”正當性的拷問。“大股東大權利, 小股東小權利”本是最基本的市場規則, “資本多數決”本身也并沒有原罪。3不過, 由于“資本多數決”以出資的多少決定“話語權”, 容易導致在公司中持有多數表決權4的股東操縱股東會決議, 形成股東壓制。5“資本多數決”被控制股東6濫用的結果是造成股東之間的實質不平等, 從而挫傷小股東參與公司決策的積極性, 進而引發股東會形式化, 對有序的公司治理構成極大挑戰。7

  近年來, 多有通過公司章程約定股東會決議須經“全體股東一致同意” (簡稱“全體股東一致同意條款”) 以約束控制股東濫用“資本多數決”的案例出現。然而, 對于股東人數較多或股東利益訴求多樣化的公司, “全體股東一致同意”畢竟難以達成, 如果股東會決議事項均須“全體股東一致同意”, 勢必會阻礙到股東會決議的形成或降低決策效率, 而且還有可能引發股東的機會主義行為甚至導致公司僵局的出現。如若全體股東共同協商一致, 在章程中就特定事項的決議約定須經“全體股東一致同意”, 斷然否定其法律效力無疑失之草率。司法實踐對“全體股東一致同意條款”的態度也莫衷一是, 從筆者選取的約30個典型案例的裁判來看, 法官肯定或否定“全體股東一致同意條款”的法律效力都有其道理。那么, 究竟應當如何認定全體股東一致同意條款的法律效力?

  二、司法實務對全體股東一致同意條款法律效力的認定

  實踐中, 全體股東一致同意條款有兩種表現形式, 一是籠統規定股東會作出決議, 應經全體股東一致同意 (簡稱“概括型全體股東一致同意條款”) ;8二是規定股東會就特定事項作出決議 (如公司合并、分立、變更形式、公司解散、清算、股東退出或加入、增加或減少注冊資本、專利或重大資產出售等) , 必須經全體股東一致同意 (簡稱“列舉型全體股東一致同意條款”) 。9從目前能夠檢索到的案例來看, 否定或肯定全體股東一致同意條款的法律效力的判決均大量存在。在認可全體股東一致同意條款的判決中, 法官們主要從以下三個方面切入論證全體股東一致同意條款的合法性。

  其一, 章程自由和股東自治。公司章程自治包括公司章程內容上的自由, 公司章程的內容自由建立在全體股東自由、真實的意思表示之上。一些法院在判斷全體股東一致同意條款是否具備法律效力時, 就主要是從訂立一致同意條款時全體股東意思表示是否自由、真實展開。只要全體股東一致同意條款系各股東共同制訂, 為全體股東真實意思表示, 且屬當事人意思自治的范疇, 就應當具有法律效力。10

  其二, 章程規定與公司法規范之間的關系。章程條款是否有違《公司法》的強制性規范是絕大多數法院在認定全體股東一致同意條款是否有效時所關注的重點。從這一角度進行裁判的法院通常認為, 公司章程是股東、發起人意思自治的體現。當事人可以通過自由協商一致, 約定相互之間的權利義務關系, 但不能違反法律的強制性規定。我國《公司法》第43條是強調對特定事項決議的最低限度要求———“三分之二以上表決權”的股東通過, 如果公司章程中規定了超過公司法最低限度要求的表決程序的, 只是對于公司決議通過的程序要求更為嚴格, 未超出《公司法》強制性規范所劃定的范圍, 應該是屬于公司股東們在公司章程中自行約定的特別規定, 并不違反法律的強制性規定。11

  其三, 公司章程對公司與股東的約束力。從該角度裁判的法院認為, 公司章程是在公司法規定原則下經股東自愿合意而達成的治理規則, 是公司及有關人員的行為規范, 對公司、股東具有約束力, 既然全體股東一致同意條款是全體股東自愿達成, 公司和各股東必須遵守并在其范圍內開展經營管理活動。12

  否定全體股東一致條款法律效力的判決理由則相對集中。由于全體股東一致同意條款摒棄了“資本多數決”, 將股東會決議的通過改為“全體股東一致同意”, 否定全體股東一致條款法律效力的判決意見通常將“資本多數決”視為公司法的基本原則, 將有關“資本多數決”的規范認定為效力性強制性規范, 并將公司章程關于股東會決議方式由“資本多數決”改為“全體股東一致同意”視為對公司法基本原則和效力性強制性規范的違反。否定全體股東一致同意條款法律效力的判決邏輯在于, 公司章程如果僅是單純提高股東會特別決議通過所需的表決權比例 (比如將《公司法》規定的特定事項的決議須經代表2/3以上表決權的股東通過提升為經代表3/4以上表決權的股東通過) , 并未改變“資本多數決”理論之于股東會決議的應用, 本在《公司法》第43條允許的章程自治范圍內。13在該裁判邏輯下, 全體股東一致同意條款則背離了“資本多數決”, 而“資本多數決”既是國際通行規則, 又是我國《公司法》確立的效力性強制性規定, 從而認為“全體股東一致同意”會在客觀上造成少數股東的意見左右股東會甚至決定股東會的意見, 從而與公司治理的基本原則相違背, 既影響公司的正常經營和決策, 也不利于股東利益的維護和實現, 以致公司僵局的出現, 所以全體股東一致同意條款不具備法律效力。14

  從以上裁判思路可以看出, 對全體股東一致同意條款法律效力認定的爭議焦點為全體股東一致同意條款排除“資本多數決”的適用是否有效, 亦即我國《公司法》是否禁止“全體股東一致同意”作為股東會決議方式的適用。當前已有的判決對于全體股東一致同意條款法律效力的分析尚未觸及問題的本質。相比于持肯定論的判決存在論證不充分的問題, 持全體股東一致同意條款法律效力否定論的判決則直接將我國《公司法》第43條認定為效力性強制性規范, 并以“資本多數決”為國際通行規則為由, 否定全體股東一致同意條款的效力, 因而顯得過于武斷。就以上裁判邏輯而言, 肯定或否定全體股東一致同意條款的論證都不夠有力。對于全體股東一致同意條款是否具備法律效力尚需更為精細的分析。

  三、全體股東一致同意條款法律效力的具體分析

  我國《公司法》第43條第1款規定:“股東會的議事方式和表決程序, 除本法有規定的外, 由公司章程規定。”從文義解釋來看, 該款是賦權性規定, 允許公司章程在《公司法》已有規范基礎上對股東會的議事方式和表決程序作出另外的規定。第43條第2款規定:“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議, 以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議, 必須經代表2/3以上表決權的股東通過。”該款是關于哪些事項須經股東會特別決議以及特別決議通過的條件。一般認為, 《公司法》第43條規定特別決議事項經代表2/3以上表決權的股東通過是對表決權比例的最低要求, 司法實務將之理解為公司章程僅能提高而不得降低該比例。15實踐中, 公司章程提高特別決議16通過所需的表決權比例, 已大量涌現并逐漸為公司參與各方、學者以及實務界所接受, 17《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定 (四) 18》第5條第4項更是間接對公司章程提高股東會決議通過所需的表決權比例的做法予以認可。就理論而言, 公司章程似乎可以將特別決議通過所需的表決權比例無限提高, 但其背后的法理基礎仍為“資本多數決”;而全體股東一致同意條款顯然已經不是建立在“資本多數決”之上, 其背后的邏輯更多地契合合伙企業決議機制對于人合性的考慮。與公司有所不同的是, 除非法律另有規定或當事人另有約定, 合伙企業以“一致同意”形成合伙人會議決議。法律為公司和合伙企業設定兩種不同的決議形成的主要方式, 本質上體現出合伙企業與公司人合性的差異。合伙企業合伙人之間具有極強的人身信賴關系, 故在形成決策時特別重視股東的一致意見, 以彰顯共同出資、共同經營、共擔風險的理念。公司股東之間的人合性通常弱于合伙企業的合伙人, “一致同意”很難實現, 在“資本民主”理念的驅使下, “資本多數決”已成為股東會最重要的決議形成方式。

  從“資本多數決”到“一致同意”, 其間的差異不容忽視, 這才應當是論證全體股東一致同意條款是否具備法律效力的核心。然而讓人遺憾的是, 我們并沒有從法院的裁判文書中找到論證全體股東一致同意條款具有合法性的有力理由。即使是在學術界, 也尚未有人對全體股東一致同意條款是否真正具有合法性作出深入剖析, 僅有少數學者提出, 比例的強制性規定只是為立法者指導下的最低限度要求, 提高比例采超級多數決甚至是一致決并不違背立法者的初衷。19在股東人數不多的公司, 全體股東一致同意條款方得有效。20另有個別學者以股權轉讓限制為例, 論證公司章程可以規定“未經股東一致同意不得對外轉讓股權”。21然而, 對于一般意義上的“公司章程全體股東一致條款”是否具有法律效力及其法理基礎并沒有深刻闡述。筆者認為, 全體股東一致同意條款具有法律效力固然與公司章程自治密不可分, 但支撐其合法性的決定性因素乃在于現代公司法并未廢止“全體股東一致同意”作為股東會決議形成方式的適用, “全體股東一致同意”是在特定情況下作為“資本多數決”的缺漏補強機制而存在的。因此, 對全體股東一致同意條款合法性的分析必須緊緊圍繞在“資本多數決”占統治地位的格局下, “全體股東一致同意”規則的適用空間展開, 并從概括型全體股東一致同意條款和列舉型全體股東一致同意條款區分的角度探討其法律效力。

  (一) “全體股東一致同意”作為股東會決議方式的可適用性

  雖然“資本多數決”作為股東會決議形成方式具有無可爭辯的統治地位, 但“資本多數決”易為控制股東濫用, 并導致公司和其他股東權益被侵害的弊端一直為人詬病。為限制“資本多數決”的適用, 一些國家的公司法發展出“資本多數決”適用的例外。對于這些例外情形, “一致同意”這一古老規則仍將適用。22“資本多數決”適用的例外通常針對必須經全體股東一致同意, 否則就會對公司或部分股東不利的表決事項。我國《公司法》第34條對于不按照出資比例分取紅利、不按照出資比例優先認繳出資必須“全體股東約定”即屬于“資本多數決”適用的例外。從適用的主體來看, 一般只有具有一定人合性的公司才可適用“一致同意”規則, 這是因為具有人合性的公司股東之間具有較強的人身信賴關系, 單純依靠資本民主對某些事項形成決議無法體現股東之間的人身信賴關系。而對于純資合公司, 股東人數一般較多, 股東之間缺乏人身信賴關系, 自無“一致同意”規則適用的可能和必要。至于“一致同意”規則的適用情形是否必須法定, 法律并未明確規定, 故理論上股東可以自由約定哪些情形應當適用“一致同意”規則。就經營判斷而言, 只有股東自身才能判斷哪些事項對其十分重要, 甚至應當由“全體股東一致同意”才能做出決議。既然《公司法》可以將不按照出資比例分取紅利、不按照出資比例優先認繳出資設定為須經“全體股東一致同意”, 自然亦無理由否定全體股東基于真實意思表示所設定的其他需要“全體股東一致同意”的事項。從規范分析的角度講, 我國《公司法》第43條允許公司章程在法律規定基礎上提高特別決議通過所需的表決權比例, 理論上公司章程可以將該比例無限提高, 而無限提高的結果就是全體股東一致同意條款的出現?!豆痙ā凡⑽唇谷騫啥恢巒馓蹩畹拇嬖? 從邏輯上講, 全體股東一致同意也是包含在超過2/3以上表決權比例中的。對于有限責任公司這樣人數較少的公司來說, 股東之間人合性較強, 彼此之間存在人身信賴關系, 在沒有重大誤解、欺詐、脅迫和乘人之危等事由的情況下, 股東自愿就某些事項約定須經全體股東一致同意方得通過并無不妥, 體現的是對重大決策的重視, 屬商業判斷的范疇, 斷然否定股東自愿真實的意思表示是不合理的。因此, 無論“資本多數決”還是“一致同意”, 都是為我國《公司法》所認可的, 只是“資本多數決”比“一致同意”的適用范圍更廣。

  (二) 概括型全體股東一致同意條款和列舉型全體股東一致同意條款法律效力之區分

  盡管在“資本多數決”占統治地位的當下, “全體股東一致同意”仍具有可適用性, 但學術界對此存有不少質疑的聲音。質疑的主要依據為, 全體股東一致同意有可能導致公司陷入僵局, 或引發部分股東的機會主義行為。23然而, 將股東會全部決策交由全體股東一致同意和僅就部分事項要求全體股東一致同意存在很大差別, 應當區別概括型全體股東一致同意條款和列舉型全體股東一致同意條款進行法律效力分析。

  對于列舉型全體股東一致同意條款, 公司章程約定“全體股東一致同意”的事項通常都是關乎公司“生死存亡”、經營管理的重大決策, 主要表現為《公司法》所列舉的特別決議事項以及股東認為需要特別對待的決議事項, 這些決議事項的性質決定了此類議案從被提出、交付股東會審議到表決都必須審慎對待。此外, 列舉型全體股東一致同意條款大多只針對公司重大決策, 并未要求股東會所有事項的決策均須全體股東一致同意。從數量上講, 重大決策的普通決策要少得多, 在重大決策上多花時間和精力對公司的正常經營不會產生太大影響, 更不會影響到公司的正常運轉。作為理性的經濟人, 股東設定列舉型全體股東一致同意條款時應當能夠預見到該條款可能帶來的后果, 股東們既然愿意將列舉型全體股東一致同意條款寫入公司章程, 就表明他們愿意接受由此產生的各種后果, 包括決策效率、特別決議案通過可能性的降低和股東的機會主義行為。再者, 列舉型全體股東一致同意條款之所以能進入公司章程, 必然是大股東與小股東之間妥協的產物, 如果不承認列舉型全體股東一致同意條款的法律效力, 小股東制衡大股東合理期待就會落空, 在這種制衡機制是協商和利益交換的結果, 并沒有不正當性的情況下, 小股東一定程度的異議并不能算得上“機會主義行為”。因此, 列舉型全體股東一致同意條款就應當具有法律效力。

  對于概括型全體股東一致同意條款, 以“一致同意”規則完全取代“資本多數決”, 有悖于公司法“資本民主”的理念與邏輯。由于該類條款將股東會所有決議事項都納入全體股東一致同意, 更容易導致公司僵局和部分股東機會主義行為的出現, 可能導致股東會長期以來無法形成有效決議并嚴重危及公司正常的經營管理, 而全體股東一致條款設置的目的則在于限制控制股東濫用“資本多數決”。因此, 將股東會所有決議事項均納入全體股東一致同意的軌道, 顯然已超出了設置全體股東一致條款的目的和股東的合理預期, 故不應確認其法律效力。

  (三) 全體股東一致同意條款適用的例外

  根據前文的分析, 列舉型全體股東一致同意條款通常具有法律效力, 但其適用并不是絕對的。上海市二中院在一個判決中提到, 公司章程可以約定特定事項須經股東一致同意通過, 但小股東在利用章程所賦予的權利對大股東進行限制時, 亦應兼顧公司控股股東、債權人以及社會公眾的利益。24仔細檢視其他國家公司法制度和實踐, 也有類似的制度設計和裁判觀點。由此可見, 列舉型全體股東一致同意條款的適用也不是絕對的, 如果由于全體股東一致同意條款的存在, 某一股東對表決事項投反對票或棄權票, 由于該議案受全體股東一致同意條款的約束而無法通過, 而該事項無法通過將使公司利益、其他股東利益甚至公共利益受到重大損害時, 應當排除列舉型全體股東一致同意條款的適用。

  盡管概括型全體股東一致同意條款通常不應當具有法律效力, 但也不排除在人合性極強和股東人數極少的公司中, 概括型全體股東一致同意條款的可適用性。畢竟, 對于只有兩三個股東的公司, 全體股東協商一致, 在章程中約定股東會決議事項須經全體股東一致同意, 多數情況下是大股東與小股東妥協的結果, 小股東完全依賴概括型全體股東一致同意條款?;て湓詮揪霾咧械?ldquo;話語權”, 此時若否定概括型全體股東一致同意條款的法律效力, 小股東權益?;さ暮俠碓て誥突崧淇?。當然, 概括型全體股東一致同意條款的適用一定是極其特殊的情形, 立法上不應鼓勵, 在紛繁復雜的司法實踐中, 還應當交由法官謹慎裁量、個案認定。

  四、全體股東一致同意條款在公眾公司和非公眾股份有限公司間的區別適用

  (一) 全體股東一致同意條款在非公眾股份有限公司適用的可能性

  以上有關全體股東一致同意條款效力的分析均建構于有限責任公司的法律框架下, 對于股份有限公司而言, 全體股東一致同意條款是否仍能適用?

  首先, 筆者考察《公司法》有關股份有限公司的相關規定是否允許全體股東一致同意條款的適用。與《公司法》第43條顯著不同, 《公司法》第103條不存在授權公司章程對股東會的議事方式和表決程序另行規定的表述。不過, 《公司法》第103條第2款使用“必須”二字, 應當規定的是股東大會特別決議的最低通過比例, 并非機械地“固定”股東大會特別決議的通過比例, 使之不容更改。股份有限公司章程理論上也可提高特別決議通過所需的表決權比例, 甚至設置全體股東一致同意條款。在我國《公司法》下, 除上市公司、在全國中小企業股份轉讓系統及區域性股權交易市場掛牌的股份有限公司以及人數超200人的股份有限公司25所受的管制更為嚴格外, 非公眾股份有限公司在設立條件、治理結構、信息披露和股權 (股份) 流動性方面與有限責任公司并無太大差別??杉? 非公眾股份有限公司與有限責任公司除公司類型不同外, 所適用的法律規則基本相同, 在《公司法》未禁止股份有限公司章程設置全體股東一致同意條款的基礎上, 考慮到非公眾股份有限公司與有限責任公司所適用的法律規則基本一致, 似無明確理由否定非公眾股份有限公司在其章程中設置全體股東一致同意條款。

  其次, 全體股東一致同意條款設置的核心目的是保障股東會所涉及的公司重大事項的決議取得所有股東的同意, 避免控制股東通過“資本多數決”剝奪小股東對公司重大決策的話語權, 甚而侵害小股東和公司的權益。股東人數越多, 一致同意就越難實現, 如果因全體股東一致同意條款的存在導致公司重大決策難以通過, 妨礙到公司的行為自由, 顯然并不符合全體股東一致同意條款設定的目的。因此, 有必要考察股份有限公司股東人數的多寡對于全體股東一致同意條款適用的影響。我國《公司法》將有限責任公司的股東人數限制在50人以內, 而對股份有限公司的股東人數沒有數量上的最高限制, 但實踐中除上市公司外, 極少有股份有限公司股東人數超過50人的情形。即便在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的公司, 股東人數超過50人的也是較為少見的。截至2017年12月31日, 在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的全部11, 630家股份有限公司中, 僅有1, 905家公司的股東人數超過50人, 占比16.38%。而在剩余的9, 725家公司中, 絕大部分公司在掛牌前股東人數都不超過10人。在掛牌公司中, 股東人數10人以下 (包括10人) 的公司共有5, 196家, 占所有掛牌公司總數的44.68%。26由此可見, 在我國數量龐大的股份有限公司體系內, 股東人數不超過50人的占據絕對多數地位。在不考慮其他條件的情況下, 對于股東人數較少的股份有限公司而言, 全體股東一致同意相對比較容易實現, 既然有限責任公司允許存在全體股東一致同意條款, 對于那些與有限責任公司在股東人數方面幾無差別的股份有限公司, 否定其章程中全體股東一致同意條款的法律效力似乎并不合適。

  最后, 股東之間的人合性也是影響全體股東一致同意條款適用的重要因素。一般而言, 只有具有較強人身信賴關系, 股權的流動性并不很強的公司才會考慮設置全體股東一致同意條款, 一方面是出于約束控制股東通過“資本多數決”損害其他股東利益的需要;另一方面也是公司人合性使然。若股東之間沒有較強的人身信賴關系, 則意味著股東之間對于彼此的商業信用、交易習慣、經營理念甚至道德品質等缺乏足夠的了解, 于此情形下, 股東們就很難預見到全體股東一致同意條款設置的后果。例如, 是否可能存在某些股東的機會主義行為, 使得部分股東可以以反對重大事項的通過為由索取不正當利益。在缺乏較強人身信賴關系的情況下, 股東可能更愿意通過現成的公司法規則或在不改變“資本多數決”邏輯的前提下通過在章程中適當強化或明確股東會議事規則和表決方式的途徑確立股東會決議的“游戲規則”。另外, 公司股權的流動性的強弱也將直接影響股東之間的人合性。如果公司股權流動性較強, 股東經常發生變動, 即便初始設置全體股東一致同意條款的股東之間具有較強的人合性, 后來加入公司的股東之間可能就不再具有初始股東那樣的人合性。當然, 股權流動性較強導致股東人數經常變化本身就會促使全體股東一致同意條款的合法性受到挑戰, 因為頻繁變動中全體股東一致同意條款是否還能代表后續股東的真實意思, 后續股東是否還愿意將股東會有關重大事項的決策交由全體股東一致同意通過又存在很大的不確定性。理論上后續加入公司的股東受讓股權的同時即代表接受包括公司章程在內公司自治規范的約束, 但實踐中很難保證所有的股東在受讓股權時都會仔細查詢公司章程, 在缺乏對章程內容有足夠了解的情況下, 將初始股東的有關股東會重大決策機制的意思強加給后續股東, 這其間的合法性自然存疑。27從實踐來看, 非公眾股份有限公司股東人數較少, 股東的人合性并不比有限責任公司差, 股東之間也可以具有極強的信賴關系。非公眾股份有限公司的股份由于沒有公開的交易市場, 其流動性與有限責任公司無異, 通常不會發生股東的頻繁變動。對于這些除組織形式與有限責任公司不同外, 與有限責任公司沒有人合性和股權流動性差異的股份有限公司, 全體股東一致同意條款的適用也不應當有差異。

  既然從法律規則和公司實踐的角度而言, 非公眾股份公司與有限責任公司幾無差別, 豈能因《公司法》未明確授權股份有限公司章程對股東大會的議事規則和表決方式作出特別約定, 就否定全體股東一致同意條款在非公眾股份公司中的適用?僅就司法實務而言, 法官也不應當機械地理解與適用《公司法》有關股份有限公司股東會決議的相關條款, 而應從公正合理地解決全體股東一致同意條款相關糾紛的角度出發, 考察非公眾股份有限公司股東的人數、股東之間的人合性、設置全體股東一致同意條款的目的等因素, 比照有限責任公司相關法律制度, 慎重處理有關全體股東一致同意條款法律效力的爭議。

  (二) 全體股東一致同意條款不能適用于公眾公司

  雖然在非公眾股份有限公司中, 全體股東一致同意條款具有可適用性 (主要是列舉型全體股東一直同意條款) , 然而對于公眾公司, 全體股東一致同意條款的存在就不具備合法性基礎, 甚至可以說也幾乎沒有實踐的可能性。

  第一, 對于股東人數眾多的公眾公司而言, 對重大事項的表決滿足全體股東一致同意的要求較難實現。公眾公司章程中全體股東一致同意條款的存在, 很可能導致股東大會難以形成有效的特別決議, 嚴重阻礙到公司的正常經營管理并導致公司僵局出現。股東人數眾多帶來的另外一個直接影響是公眾公司的股東缺乏非公眾公司股東之間的人合性, 這使得全體股東一直同意條款在公眾公司章程中的適用缺乏正當性基礎。全體股東一致同意條款背后的法理基礎并不是“資本多數決”, 而是建立在股東人合性基礎上的“資本多數決”適用的例外, 只有具備較強人合性的公司, 全體股東一致同意條款才具有合法性, 而這一點公眾公司并不具備。

  第二, 對于股東人數并不太多的公眾公司 (主要是在全國中小企業股份轉讓系統和區域性股權交易市場掛牌的公司) , 其股份由于具有公開的交易市場, 相較于非公眾公司, 股東變動通常更為頻繁。即便允許這些公司掛牌之初在其章程中設置全體股東一致同條款, 但隨著越來越多股東的加入或變動, 全體股東一致同意條款可能并非后續股東真實意思表示, 則該條款也不應該約束后續股東。有學者會認為, 后續股東加入公司并成為公司股東的行為已經表明股東愿意接受包括表決權比例提高型防御性條款在內的公司章程的約束, 如果投資者對全體股東一致同意條款有任何疑義, 完全可以選擇“用腳投票”?;詿? 單從法理上看, 全體股東一致同意條款是制定章程的初始股東意思表示一致的產物, 加入公司的后續股東也以股東身份接受了公司章程的約束, 所有股東都應當遵守全體股東一致同意條款并接受相應的法律后果。這種見解顯然忽視了后續股東相對于公司或初始股東的弱勢地位, 后續股東在加入公司時通常只能就增資入股或股權轉讓的核心條款與公司或初始股東進行博弈, 對于全體股東一致同意條款, 并不能指望后續股東能和初始股東達成完全一致的意見。很多情況下, 非核心條款都是作為通用條款或附屬條款 (公司章程就可以看作增資入股或股權轉讓協議的附屬條款) 存在于合同之中, 指望后續股東與公司或初始股東就一切“細枝末節”達成統一意見殊非易事??梢運島笮啥牘凈虺跏脊啥芫筒糠痔蹩罱寫梟桃丫粲誒硐胱刺? 多數情況下, 面對公司和初始股東的絕對優勢地位, 后續股東只有接受或不接受兩種選擇, 根本無力與公司或初始股東對抗。對于公眾公司的小股東而言, 這一點表現得尤為明顯。

  由以上分析可知, 由于公眾公司股東人數通常較多, 全體股東一致同意難以實現, 容易導致公司僵局的出現;公眾公司股東之間并沒有很強的人合性, 全體股東一致同意條款的適用缺乏正當性基礎;公眾公司股東變動頻繁, 全體股東一致同意條款可能并非后續加入公司股東的真實意思?;謖廡├磧? 全體股東一致同意條款不能適用于公眾公司。

  五、結語

  全體股東一致同意條款的出現, 對于激發小股東參與公司決策的熱情, 保障股東會決議機制的有效運轉, 避免控制股東濫用“資本多數決”損害其他股東利益具有積極作用。盡管在非公眾公司中, 列舉型全體股東一致同意條款具有可適用性, 但當列舉型全體股東一致同意條款的適用將使公司利益、其他股東利益甚至公共利益受到重大損害時, 應當排除列舉型全體股東一致同意條款的適用。而概括型全體股東一致條款雖通常不具有法律效力, 但也不排除在非公眾公司中個案適用的可能性。從完善立法指導公司實踐并為涉及全體股東一致同意條款的案件提供明確裁判規則的角度出發, 未來修訂《公司法》時, 可增設有關列舉型全體股東一致同意條款的法律制度。具體設計如下:對于有限責任公司, 可將我國現行《公司法》第43條第2款改為:“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議, 以及公司合并、分立、解散、變更公司形式和章程規定的其他事項的決議, 必須經代表2/3以上表決權的股東通過。”并在此基礎上增加一款作為第3款:“章程對前述事項的決議, 要求經全體股東一致同意通過的, 從其規定。”對于股份有限公司, 可將《公司法》第103條第2款改為:“股東大會作出決議, 必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是, 股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散、變更公司形式以及章程規定的其他事項的決議, 必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。”并在此基礎上增加一款作為第3款:“章程對前述事項的決議, 要求經全體股東一致同意通過的, 從其規定, 但公眾公司除外。”當然, 還應在《公司法》附則部分第216條增加第5項對公眾公司進行界定:“公眾公司, 是指上市公司、在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的公司、在區域性股權交易市場掛牌的公司以及股東人數超過200人的股份有限公司。”

  注釋:

  1 “資本多數決”指在股東會或股東大會上, 股東按照其所持股份或出資比例, 對公司重大事項進行表決, 經代表多數表決權的股東通過, 形成股東會決議的制度。
  2 蔡元慶、龔建鳳:《資本多數決原則與中小股東利益的協調》, 載《當代法學》2003年第11期, 第15頁。
  3 參見《公司法修改國際研討會論文集》, 轉引自甘培忠:《公司控制權的正當行使》, 法律出版社2006年版, 第169~171頁。
  4 表決權通常與股東的出資掛鉤, 但也不盡然, 類別股股票可以擁有不同的表決權, 通過股東之間的協議或公司章程可以對表決權進行一定程度的限制, 表決權信托和表決權代理等制度更是顛覆出資與表決權掛鉤的傳統觀念。
  5 參見潘林:《論公司法任意性規范中的軟家長主義---以股東壓制問題為例》, 載《法制與社會發展》2017年第1期, 第41~43頁。
  6 “控制股東”是指能夠通過持有的表決權、協議或其他安排對公司發生控制性影響的股東。雖然學界對于占據優勢地位的股東到底是冠以“大股東”還是“控制股東”或“控股股東”一直沒有統一意見, 但越來越多的學者的研究開始使用“控制股東”的概念, 筆者亦傾向于使用該概念。“非控制股東”是指除控制股東以外的股東, 即通常所謂的“小股東”。
  7 趙旭東:《公司法修改中的中小股東?;ぁ? 載王文杰主編:《月旦民商法研究 (第11輯) :最新兩岸公司法與證券法評析》, 清華大學出版社2006年版, 第1~6頁;馬明生、張學武:《資本多數決的限制與小股東權益?;ぁ? 載《法學論壇》2005年第4期, 第128~129頁。
  8 參見煙臺市中級人民法院 (2014) 煙商二終字第56號《民事判決書》, 上海市楊浦區人民法院 (2011) 楊民二 (商) 初字第462號《民事判決書》, 江西省萍鄉市安源區人民法院 (2015) 安民初字第178號《民事判決書》, 湖南省高級人民法院 (2015) 湘高民二終字第69號《民事判決書》。
  9 參見北京市海淀區人民法院 (2008) 海民初字第10313號《民事判決書》, 上海市第二中級人民法院 (2012) 滬二中民四 (商) 終字第896號《民事判決書》, 北京市第二中級人民法院 (2012) 二中民終字第01571號《民事判決書》, 云南省高級人民法院 (2016) 云民再64號《民事判決書》, 上海市第一中級人民法院 (2017) 滬01民終9244號《民事判決書》。
  10 參見煙臺市中級人民法院 (2014) 煙商二終字第56號《民事判決書》;參見北京市海淀區人民法院 (2008) 海民初字第10313號《民事判決書》。
  11 參見上海市第二中級人民法院 (2012) 滬二中民四 (商) 終字第896號《民事判決書》, 上海市楊浦區人民法院 (2011) 楊民二 (商) 初字第462號《民事判決書》。
  12 參見北京市第二中級人民法院 (2012) 二中民終字第01571號《民事判決書》, 江西省萍鄉市安源區人民法院 (2015) 安民初字第178號《民事判決書》, 成都市中級人民法院 (2013) 成民終字第2799號《民事判決書》, 最高人民法院 (2016) 最高法民再307號《民事判決書》。
  13 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定 (四) 》第5條將表決結果未達到公司章程規定的通過比例的股東會決議認定為決議不成立, 即是對公司章程可以提高股東會決議通過所需的表決權比例的認可。
  14 參見內蒙古高級人民法院 (2013) 內商初字第9號《民事判決書》, 四川省廣元市中級人民法院 (2015) 廣民終字第533號《民事判決書》;廣西壯族自治區興安縣人民法院 (2014) 興民初字第352號《民事判決書》;牧野、趙瑋:《公司章程違反法律, 法院判決應予更改》, //www.chinacourt.org/article/detail/2004/03/id/110546.shtml, 訪問日期:2015年7月30日;陳暢、晨迪:《公司章程違法, 無效---該案是我市第一起確認公司章程條款無效的案件》, 載《成都日報》2008年11月14日第13版。
  15 參見海南省第二中級人民法院 (2015) 海南二中民一終字第73號《民事判決書》, 上海市第二中級人民法院 (2014) 滬二中民四 (商) 終字第465號《民事判決書》, 上海市長寧區人民法院 (2013) 長民二 (商) 初字第1173號《民事判決書》等。
  16 既包括《公司法》第43條規定的七種特別決議事項, 實踐中也有公司會把其他事項也納入特別決議范疇, 一并作為公司重大決策。
  17 代表性的案例參見上海市長寧區人民法院 (2013) 長民二 (商) 初字第1173號《民事判決書》, 上海市第二中級人民法院 (2014) 滬二中民四 (商) 終字第465號《民事判決書》, 上海市第二中級人民法院 (2014) 滬二中民四 (商) 終字第465號《民事判決書》, 海南省第二中級人民法院 (2015) 海南二中民一終字第73號《民事判決書》, 江蘇省南京市中級人民法院 (2014) 寧商終字第795號《民事判決書》。
  18 溫長慶:《論公司決議的形成規則及其在回避表決時的運用---從“萬科董事會決議”的爭議點切入》, 載《法商研究》2018年第1期, 第87頁。
  19 如我國臺灣學者曾宛如認為:將章程之修改定為應得全體股東之同意方得為之具備法律效力。參見曾宛如:《多數股東之權力界限與少數股東之?;ぁ? 載《公司法律評論 (2012年卷) 》, 上海人民出版社2012年版, 第40頁。
  20 馮果、段丙華:《公司法中的契約自由---以股權處分抑制條款為視角》, 載《中國社會科學》2017年第3期, 第132頁。
  21 如英國《2006年公司法》第22條第3款規定, “防御性條款 (provision for entrenchment) ”的修改必須經全體股東一致同意。
  22 宋從文:《公司章程的合同解讀》, 載《法律適用》2007年第2期, 第62頁;王毓瑩:《公司章程自治研究》, 中國政法大學2005年博士論文, 第9頁。
  23 參見上海市第二中級人民法院 (2013) 滬二中民四 (商) 終字第1282號《民事判決書》。
  24 證監會2012年《非上市公眾公司監督管理辦法》第2條規定:“本辦法所稱非上市公眾公司 (以下簡稱公眾公司) 是指有下列情形之一且其股票未在證券交易所上市交易的股份有限公司: (一) 股票向特定對象發行或者轉讓導致股東累計超過200人; (二) 股票公開轉讓。”依據該條規定, 我國公眾公司包括上市公司、在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的公司、在區域性股權交易市場掛牌的公司以及股東人數超過200人的股份有限公司。
  25 《全國中小企業股份轉讓系統2017年統計快報》, //www.neeq.com.cn/static/statisticdata.html, 訪問日期:2018年1月7日。
  26 如果考慮到股東作為商事行為的主體, 本身應當承擔更為嚴格的注意義務, 似乎以后續股東受讓股權時即代表接受包括公司章程在內的所有公司自治規范的約束也能解釋得通。然而商事實踐紛繁復雜, 股東在受讓股權時的注意義務是否還包括對目標公司公司章程中與股權轉讓無關條款的審查尚有待進一步討論, 筆者暫持否定態度。

    王建文,孫清白.論公司章程之“全體股東一致同意條款”的法律效力[J].法學雜志,2018(12):56-65.
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